خوب به یاد دارم که در جریان انتخابات مجلس دوم احدی از فقیهان شورای نگهبان به من گفت: عباس آقا، تلاش کن فلانی در هیات اجرایی ردِّ صلاحیّت شود. مسؤولیّت قانونی و شرعی آن بر عهده‌ی من.

عباس آخوندی

به گفته‌ی شادروان دکتر ناصر کاتوزیان استاد مسلّم حقوق و از تدوین‌کنندگان پیش‌نویس اولیّه قانون اساسی در سخنرانی خود در ۱۹اسفندماه۱۳۸۲ در دانشگاه مفید: «شورای نگهبان از صلاحیت‌ خودش در بسیاری از موارد تجاوز کرده و موضعی را پیش‌گرفته که کشور را بن‌بست می‌کشد. و من به عنوان یک حقوق‌دانی که هیچ نفعی در این کار ندارم... [می‌گویم که] موضعی را که این شورا دارد به‌نظر می‌رسد که به جاهای خطرناکی خواهد رسید و من این هشدار را لازم است در این مرکز علمی بدهم. اگر جلوی اراده‌ی ملی به انواع حیل و به انواع وسائل گرفته‌شود و مردم مأیوس شوند و از دخالت و شرکت در حکومت مأیوس شوند، این برای نظام خیلی خطرناک است».

اکنون شوربختانه به نظر می‌رسد هشدار و پیش‌بینی‌های مرحوم کاتوزیان در حال تحقق است و به‌گمان بسیاری از سیاست‌مدارن، آن‌چه شورای نگهبان به‌عنوان نظارت انجام می‌دهد موجب گسترش شکاف اجتماعی، سوءتفاهم ملی، فرسایش سرمایه‌ی اجتماعی و تضعیف جمهوری اسلامی شده و هم‌چنین، از منظر حقوقی، مطابقت آن با حقوق اساسی ملّت مصرّح در قانون اساسی، سیاست‌های ابلاغی در مورد انتخابات و مفاد قانون و مقررات انتخابات مجلس شورای اسلامی در تردید کلی قرار گرفته‌است.

نحوه‌ی نظارت این شورا بر انتخابات در تعارض با اصول متعارف نظارت و متضمن دخالت در امر اجرا و هم‌چنین مشمول پذیرش منافع متعارض از سوی شورای نگهبان است که با اصول مبنایی حقوق عمومی مغایرت دارد.

من به عنوان کسی که در وزارت کشور به‌طور مستقیم مسؤولیّتِ برگزاری سه انتخابات سراسری شامل انتخابات اولین دوره‌ی مجلس خبرگان رهبری؛ ۱۹/آذر/۱۳۶۱، انتخابات دومین دوره‌ی مجلس شورای اسلامی؛ ۲۶/فروردین/۱۳۶۳ و چهارمین انتخابات ریاست جهوری؛ ۲۵/مرداد/۱۳۶۴ که منجر به انتخاب آیت‌الله خامنه‌ای شد، را بر عهده داشته‌است، تلاش دارم تا جایی که ممکن است ریشه‌های حقوقی، اجرایی و فرایندی این تردیدها را تبیین کنم. و بگویم چگونه این روند منجر به کاهش اعتماد و انسجام ملّی می‌شود و اگر چاره‌ای برای آن نشود می‌تواند امنیّت ملّی ایران را به مخاطره ‌اندازد.

شاید این بحث به ارتقای فهم عمومی از موضوع کمک کند و شاید هم موجب شود که بزرگان کشور تشویق به اصلاح در روند انتخابات و مانع ورود شورای نگهبان به فرایندهای اجرایی انتخابات شوند و ماموریت این شورا را در حد مقرّر در قانون اساسی محدود سازند و نقطه‌ی پایانی بر این روند فرسایشی قرار دهند.

تفکیک حوزه‌ی اجرا و نظارت بر انتخابات در انتخاباتی که تا ۱۳۷۰ برگزار می‌شد، تا حدِّ زیادی رعایت می‌گشت و شورای نگهبان هم اراده‌ای مؤثر بر مهار انتخابات و کنترل نتیجه‌ی آن نداشت. لذا در عمل، موضوعِ موردِ تعارضِ چندانی بین مجری و ناظر و هم‌چنین در صحنه‌ی سیاسی موجود نبود.

هرچند آن زمان نیز کسانی شورای نگهبان را به دخالت در فرایندهای اجرایی انتخابات تشویق می‌کردند. البته نه از سرِ دلسوزی که منافع خود را در این کار می‌دیدند. ولی، از حیث رسمی همه‌چیز به استفساری از شورای نگهبان در تاریخ ۲۲اردی‌بهشت/۱۳۷۰ در باره‌ی اصل نودونهم قانون اساسی آغاز شد که بنیان تعارض منافع شورای نگهبان با اجرای آزادانه و منصفانه انتخابات در ایران را شکل داد.

مرحوم آیت‌الله رضوانی که خود عضو شورای نگهبان و رییس هیات نظارت در دوره چهارم انتخابات مجلس بود استفساری بدین شرح از شورای نگهبان انجام داد: "نظر به اينكه امر انتخابات از امور مهمّه كشور است و امّت اسلامي با رشد انقلابي در تمام دوره‌هاي اخذ رأي بنحو چشمگير در انتخابات شركت نموده‌اند و من‌بعد نيز بايد بنحوي عمل شود كه حضور آزادانه مردم هم چنان محفوظ بماند و اين امر مستلزم نظارت شوراي نگهبان است تا در تمام جهات رعايت بيطرفي كامل معمول گردد و در اين خصوص در كيفيت اجرا و نظارت گاهي شائبه تداخل مطرح ميگردد بنا به مراتب استدعا دارد نظر تفسيري آن شوراي محترم را در مورد مدلول اصل نودونه قانون اساسي اعلام فرمايند".

و شورای نگهبان در پاسخ این استفسار با فوریت و در تاریخ۱/خرداد/۱۳۷۰ متن زیر را با امضای مرحوم آیت‌الله محمدی گیلانی ابلاغ کرد: "نظارت مذكور در اصل ۹۹ قانون اساسي استصوابي است و شامل تمام مراحل اجرايي انتخابات از جمله تأييد و ردّ صلاحيت كانديداها مي‌شود".

آشکارا ورود شورای نگهبان به این استفسار و بسط اقتدار خود مشمول موارد تعارض منافع است. تعارض منافع تنها در حوزه‌ی مالی نیست.

بخش مهمی از مصادیق تعارض منافع به‌ویژه تعارض منافع مقامات، مسئولان سیاسی و مقررات‌گذار، تعارض منافع دارندگان وظایف و اختیارت کنترلی، نظارتی و بازرسی با انجام درست موضوع مورد کنترل و نظارت است.

یکی از اصول مبنایی حقوق عمومی، لزوم رعایت منافع عمومی از سوی مقامات پیش‌گفته در اعمال وظایف و اختیارات تقنینی‏، اجرایی و قضایی و به طور کلی، در ارائه خدمات عمومی است. و در موضوع مورد بحث این مقال، برگزاری انتخابات آزادانه و منصفانه و احتراز از قرارگیری در موقعیت جانبداری و رفتار تبعیض‌آمیز در انجام وظایف قانونی است.

در مقدمه پیش‌نویس لایحه‌ی مدیریت تعارض منافع آمده‌است، "هرچند همواره این امکان وجود دارد که اشخاص در مقام انجام وظایف عمومی در صورت مواجهه با تعارض منافع، مطابق انتظار، منافع شخصی خود را در تصمیم‌گیری و اقدام دخالت ندهند؛ از این رو، تعارض منافع مساوی با فساد نیست، با وجود این، شواهد و تجربیات مختلف نشان می‌دهد که:

اولاً، استفاده از مقام و موقعیت اداری برای منافع شخصی پدیده‌ای است محتمل که باید مورد نظارت و کنترل قرار گیرد دوم اینکه حتی اگر در حالت تعارض منافع، منافع شخصی در عمل بر منافع عمومی ترجیح داده نشود، اشخاص ذی‌نفع و افکار عمومی ممکن است در صحت عملکرد مقام و کارمند مربوط تردید کنند و در نتیجه، اعتماد مردم به حکومت و دستگاه‌های مختلف اجرایی آسیب می‌بیند.

سوم اینکه، اشخاصی که با تعارض منافع مواجه می‌شوند غالباً نمی‌توانند به درستی وضعیت موجود را مدیریت کنند و به کیفیت مورد انتظار تصمیم‌گیری یا اقدام نمایند و به نحوی از این تعارض متأثر می‌شوند". موارد پیش‌گفته در مورد نحوه‌ی نظارت شورای نگهبان مصداق خارجی پیدا کرده‌اند.

با این استفسار که توسط یک عضو شورای نگهبان از شورا صورت‌ گرفت، شورای نگهبان در عمل، در امر نظارت بر انتخابات به گفته‌ی مرحوم کاتوزیان از صلاحیت‌ خودش تجاوز کرده و خود را بی‌نیاز از پایبندی به قانون انتخابات و آیین‌نامه‌ها و رویّه‌های انتخاباتی دید و تنها به تشخیص خود عمل کرده و مصونیّتی را برای خود تعریف نموده که هم‌چنان ادامه دارد و در حال تشدید است.

در ادامه، این قلم به بازخوانی بررسی مبانی فقهی و حقوقی این تفسیر می‌پردازد و مغایرت‌های بنیادین این برداشت را با قانون اساسی، قانون و مقررات انتخابات و رویه‌های نظارتی در سایر حوزه‌های اجرایی روشن می‌سازد. لازم به تاکید است که رویّه‌ی عملی شورای نگهبان از مفهوم نظارت با فهم عمومی حقوق‌دانان از دامنه‌ی اختیارات و مسؤولیت حقوقی مقام ناظر در تضاد است.

به‌واقع، شورای نگهبان برای خود موقعیتی را ایجاد کرده که در آن مقام ناظر مجاز به ورود در حوزه‌ی اجراست. در عینِ حال از هرگونه پاسخگویی در برابر تصمیم‌ها و اقدام‌های خود و یا تصحیح و جبران خطای خود بی‌نیاز است. پر واضح است که این مصونیّت با بنیان‌های اولیه حقوق اساسی و مدنی مبنی بر مسؤولیّت افراد در برابر اعمال خود مغایرت دارد.

سخن بر سرِ این است که شورای نگهبان چگونه به این تفسیرِ فراخ از نظارت رسیده‌است. مبنای فقهی تفسیر موسّع شورای نگهبان از حیطه‌ی اختیارات ناظر به اختیار ناظر در امر وقف و هم‌چنین وصی در وصایت بازمی‌گردد.

بحث این است که اگر واقف به هنگام وقف موقوفه افزون بر ترتیبات تعیین متولّی، مقامی را به‌عنوان ناظر انتخاب کرده و حدود اختیار وی را معین نکرده‌باشد، و یا موصی افزون بر انتخاب وصی مقامی را به‌عنوان ناظر بدون تعیین حدود اختیارات وی انتخاب کرده‌باشد، گستره‌ی دامنه‌ی این نظارت چه می‌باشد؟ به عبارت دیگر، اگر از عنوان ناظر به‌طور مطلق و بدون تعریف و تحدید وظایف وی یاد شده‌ باشد، در این صورت، آیا این نظارت اطلاعی و یا استصوابی است[i]؟

نظر فقیهان بزرگ در این باره متفاوت است ولی، هیچ‌کدام اجازه مداخله ناظر در امر متولی و وصی را نمی‌دهند. حتی آنان که به نظارت استصوابی حکم می‌کنند، مقرر می‌دارند که متولی و یا وصی برای هر عمل خود باید تایید و تصویب ناظر را دریافت کند. ولی، در هر صورت تنفیذ و اجرا بر عهده‌ی متولی و وصی است.

به عنوان مثال، صاحب جواهر که از اجلّه‌ی علماست به گفته‌ی علی احمدی (1389،ص:233) مقرر می‌دارد که "به علّت متفاوت بودن افراد و اختلاف در شرایط زمان و مکان و اوضاع و احوال، نمی‌توان مفهوم ثابتی را از لفظ نظارت در شرایط اطلاق استنباط کرد.

گاه به این سبب که هدف اصلی از برقراری نظارت و جعل ناظر، عدم خیانت وصی است. [در این صورت]، تلقی اطلاعی از نظارت کافی است و گاه نیز اراده ناظر در میزان و محل مصرف موصی مد نظر است که در این صورت، مستفاد از نظارت، نظارت استصوابی است و در شرایطی که از قرائن زمانی و مکانی خبری نباشد، ظاهر از نظارت را صرف اطلاع و نظارت اطلاعی می‌داند[ii]".

با این تفسیر از نظارت، نظارت در انتخابات دقیقا مشمول حصول اطمینان از عدم وقوع خیانت است که در حوزه‌ی نظارت اطلاعی قرار می‌گیرد. امام خمینی (ره) "در کتاب وقف به جمع استصواب و اطلاع در فرض اطلاق مفهوم نظارت اشاره کرده‌اند و در کتاب وصیّت متعارف، نظارت را، نظارت اطلاعی می‌داند"(علی احمدی، 1389، ص:233).

فارغ از این‌که کاربست نظارت بر انتخابات با نظارت بر امر وقف و وصایت تنها در لفظ مشابهت دارد و قیاس این دو قیاس نامرتبطی است و به قول علما قیاس مع‌الفارق است، در عمل این شورا به باور برخی حقوق‌دانان به نظارت استصوابی نیز پایبند نبوده و پای خود را از حیطه‌ی نظارت فراتر گذاشته و دقیقا در امور اجرا دخالت نموده و می‌نماید. به گفته‌ی شفیعی و همکاران (1397: ص.81) "عدم التزام به منطق نظارت و درهم‌آمیختن سه مقام مجری، ناظر و قاضی منتج به این گردیده که شورای نگهبان در ایفای وظیفه‌ی نظارت بر انتخابات مرزهای اجرا، نظارت و قضا را هم در نوردد و خود در جای مجری، ناظر و قاضی قرار بگیرد"[iii] این تفسیر از نظارت را می‌توان در شمار مهار و کنترل نتیجه نام‌گذاری کرد که مشمول تعارض منافع نیز قرار می‌گیرد.

با توجه به گذشت 28 سال از صدور چنین تفسیری جامعه‌ی حقوق‌دانان جز انگشت‌شماری از آن حمایت نکرده و نمی‌کنند و فراتر آن‌که عُرف و وجدان عمومی جامعه نیز چنین تفسیری را نپذیرفته و در برابر آن موضع مخالف جدّی دارد. در امر وقف و وصایت، فرض این است که واقف و موصی حاضر نیستند، و شرع به منظور حفظ حقوق و حصول اطمینان از تنفیذ اراده‌ی آنان در غیابشان، امکان تعیین ناظر؛ اعم از نظارت اطلاعی و یا استصوابی را فراهم آورده است تا از وقوع خیانت و تخطی از مفاد وقف و وصایت جلوگیری به‌عمل آورد.

حال آن‌که در امر انتخابات، رای‌دهندگان زنده و حاضرند و انتخاب‌شوندگان نیز در صحنه حضور دارند و خود از حقوق خود دفاع می‌کنند. در این‌جا، نظارت در حکم مشاهده‌ی حقوقی و بازرسی مستقل است.

در امر انتخابات، آن‌چه در ادبیات رایج در عرف‌ بین‌المللی وجود دارد (Election Observation) به مفهوم مشاهده‌ی انتخابات است و از عنوان نظارت (Supervision) استفاده نمی‌کنند. هدف از این مشاهده‌ی حصول اطمینان از وجود و جریانِ انتخابات آزادانه و منصفانه و مبتنی بر قانون است. مشاهده انتخابات در جهت حمایت و حفاظت از حقوق اساسی شهروندان، آزادی انتخاب، دفاع از نهادهای مردم‌سالار و حاکمیّت قانون است و باید به نگاه‌داری و حفاظت از صلحِ پایدارِ اجتماعی وفضای بالنده‌ی سیاسی و اقتصادی ملّی گردد.

وظیفه‌ی شاهدان و یا مشاهده‌گران انتخابات تنها ثبت و ضبط وقایع در طول فرایند انتخابات چه پیش از روز اخذ رأی، چه روز اخذ رأی و چه پس از آن تا استقرار نهاد منتخب و انطباق آن‌ها با قانون و مقررات موضوعه وگزارش به مردم است. به‌ هر روی شاهدان حق کوچک‌ترین مداخله در فرایند انتخابات و ارائه‎‌ی هیچ توصیه‌ای نیستند و گرنه شرایط لازم برای شهادت را از دست می‌دهند[iv].

عنوان دیگری که در حقوق به‌ویژه حقوق عمومی در جهت حفظ منافع عامه وجود دارد، بازرسی است. موضوع بازرسی و عنوان بازرس و حدود وظایف و اختیارات او در حقوق، اعم از حقوق اداری، شرکت‌ها و تجاری آمده‌است که در ادامه، به آن پرداخته خواهد شد. ولی، مشخصا بازرس نیز حق هیچ‌گونه مداخله‌ای در اجرا و یا حتی ارائه‌ی پیشنهاد اصلاح را ندارد. چون مداخله و ارائه‌ی پیشنهاد اصلاحی منجر به تضاد منافع بازرس و سایر ذینفعان می‌شود و باید بازرس از آن خودداری کند.

نظارت، بازرسی و کنترل: مفهوم و کاربرد آن‌ها در حوزه‌های مختلف

نظارت، بازرسی و کنترل در دنیای مدرن کاربردهای فراوانی دارند. ولی، کاربست آن‌ها با دقت ویژه‌ای صورت می‌گیرد چون دامنه‌ی کار هر یک و هم‌چنین مسؤولیّت حقوقی ناشی از هر کدام و پاسخگویی در برابر هر کدام متفاوت است. اجمالا نظارت و کنترل در حوزه‌ی حقوق خصوصی قرار می‌گیرند و بازرسی در حوزه‌ی حقوق عمومی واقع است. هر چند هم‌پوشانی‌هایی هم دارند.

یکی از ایرادهایی که حقوق‌دانان به نحوه‌ی تفسیر از نظارت و تعمیم نظارت در امر وقف و وصایت به نظارت بر انتخابات دارند، همین امر است که هر دوی این موضوع‌ها در حوزه‌ی حقوق خصوصی است؛ ماده‌های ۷۸ و ۸۵۷ قانون مدنی نیز مؤید این مطلب هستند (علی احمدی، ۱۳۸۹) ولی، شورای نگهبان آن را به حوزه‌ی حقوق عمومی تسری داده‌است.

قانون اساسی برای ایجاد تعادل در حقوق اساسی و رعایت اصل تفکیک قوا تاسیس نهادهای سه‌گانه دیوان محاسبات را در اصل ۵۵ و دیوان عدالت اداری را در اصل ۱۷۳ و سازمان بازرسی کل کشور را در اصل ۱۷۴ پیش‌بینی کرده‌است. دیوان محاسبات به‌عنوان ابزار نظارتی مجلس بر دولت و به‌منظور حصول اطمینان از هزینه‌کرد هر اعتباری در محل خود و به مقدار مقرر در قانون تاسیس شده‌است.

کار این دیوان رسیدگی و حسابرسی تمام حساب‌ها، اسناد و مدارک مربوط به نحوه هزینه‌کرد بودجه عمومی است. و هر ساله باید گزارش تفریغ بودجه را به مجلس شورای اسلامی ارائه نماید.

دیوان عدالت اداری به‏ منظور رسيدگي‏ به‏ شکايات‏، تظلمات‏ و اعتراضات‏ مردم‏ نسبت‏ به‏ مأمورين‏ يا واحدها يا آيين‏ نامه‏ هاي‏ دولتي‏ و احقاق‏ حقوق‏ آنها تاسیس شده‌است.

این دیوان نیز ضامن حقوق شهروندان در برابر نحوه‌ی کاربست اختیارات قانونی از سوی دولت است. ماهیّت کارکرد این دیوان قضایی و حل‌وفصل خصومت شهروندان و واحدهای دولتی است.

ماموریّت سازمان بازرسی کلِّ کشور اعمال نظارت‏ قوه‏ قضائيه‏ نسبت‏ به‏ حسن‏ جريان‏ امور و اجراي‏ صحيح‏ قوانين‏ در دستگاه‏ هاي‏ اداري‏ است. کارکرد این سازمان هم‌چنان‌که از نام آن آشکار است، بازرسی در مورد نحوه‌ی اجرای قوانین و گزارش به مراجع ذیربط جهت اقدام‌های بعدی و در صورت نیاز اقدام قضایی است.

همه‌ی نظارت‌های پیش‌گفته، نظارت پسینی می‌باشند. یعنی پس از انجام کار توسط مجری صورت می‌گیرند و مجری باید پاسخگوی اقدام‌های خود باشد. ناظر حق مداخله در امور مجری را ندارد.

البته مفهوم‌های نظارت و بازرسی این روزها در حوزه‌های مالی، قانون تجارت، بازرگانی، مهندسی، پزشکی و سایر حوزه‌ها کاربردهای فراوانی یافته‌اند.

هر چند در زبان گفت‌وگوی مردم و هم‌چنین نظام حقوقی ایران در بسیاری موارد این دو مفهوم به عنوان مترادف و جانشین یک‌دیگر به‌کار گرفته‌ می‌شوند و این خود موجب سردرگمی جدّی در فرایندهای نظارت و یا بازرسی و دامنه‌ی مسؤولیّت‌های حقوقی ناظران و بازرسان شده، با این وجود در استانداردهای نظارت و بازرسی تا حد زیادی این دقّت‌ها صورت گرفته و از یک‌دیگر تمییز داده می‌شوند. به گفته‌ی گرجی[v](۱۳۹۲) مفهوم کلی نظارت به معنای تطبیق افعال (رفتارها و گفتارها) و ترک فعل‌ها با هنجارها و یا استانداردهای از پیش تعیین‌شده دانسته شده‌است.

هم‌چنین به گفته‌ی جعفری لنگرودی[vi] (۱۳۶۸، ص ۷۰۶) "ناظر در اصطلاح به شخصی می‌گویند که عمل و یا اعمال نماینده‌ی شخص و یا اشخاص را مورد توجه قرار می‌دهد و صحت و سقم آن عمل را با مقیاس معینی از معهودات می‌سنجد". هم‌چنان‌که از سیاق این تعریف روشن است، وظیفه‌ی ناظر حفظ حقوق ذینفع قرارداد در برابر متعهد انجام یک خدمت و یا تامین یک کالاست.

به عنوان مثال، در جریان احداث یک بنا، ناظر نماینده‌ی کارفرماست و موظف است بر اعمال پیمانکار نظارت کند تا همه‌چیز مطابق خواسته‌ی کارفرما و البته مطابق ضوابط، استانداردهای فنی و شرایط مشخص در قرارداد اجرا گردد.

عنوان‌های بازرس و بازرسی نیز در قانون‌های مختلف در ایران بکار رفته‌اند. مشخصا در قانون تجارت بازرس یک رکن از ارکان شرکت‌ها و مؤسسه‌های غیرتجاری است.

هم‌چنین، در فعالیت‌های مهندسی و یا خریدهای تخصصی کالا و یا خدمات نیز بازرسی بنا به‌مورد، فعالیّت تعریف‌شده‌ی حقوقی است. بر اساس ماده 148 قانون تجارت، "بازرسان باید اطمینان حاصل نمایند که حقوق صـاحبان سـهام در حـدودی کـه قانون و اساسنامه شرکت تعیین کرده‌است به‌طور یکسان رعایت شده‌باشد و در صورتی که مدیران اطلاعاتی بـرخلاف حقیقت دراختیار صاحبان سهام قرار دهند بازرسان مکلفند که مجمع عمومی را ازآن آگاه سازند".

هر چند هم هیات مدیره و هم بازرس منصوب مجمع عمومی شرکت می‌باشند، بازرس رکنی از ارکان شرکت است که قانون وظایف او را معین کرده‌است و از مجمع عمومی و هیئت مدیره مستقل است. لذا، بازرس به‌عنوان یک نهاد مستقل موظف است یک گزارش مستقل برای سهامداران تهیه کند وآنان را از نحوه‌ی حفظ حقوق‌شان آگاه سازد.

در عین حال بازرس یک مسؤولیّت عمومی نیز دارد. بر اساس ماده 151 قانون تجارت چنان‌چه، بازرس یا بازرسان هرگونه تخلف یا تقصیری در امور شرکت از ناحیـه مـدیران و مـدیرعامل مـشاهده‌کنند باید به اولین مجمع عمومی اطلاع دهند و درصورتی که ضمن انجام ماموریت خود از وقوع جرمی مطلع شوند بایـد به مرجع قضائی صلاحیت‌دار نیز اعلام نموده و هم‌چنین جریان را به اولین مجمع عمومی گزارش دهند.

هم‌چنان‌که ملاحظه می‌شود، هر چند بازرس از طرف مجمع عمومی انتخاب می‌شود ولی، او نسبت به حفظ حقوق عمومی نیز وظیفه دارد و در صورت برخورد با جرم باید موضوع را مرجع قضایی نیز گزارش کند. چنین تکلیف قانونی در وظیفه‌ی ناظر دیده نمی‌شود. با این وجود، بر اساس استانداردهای حسابرسی، کار بازرس فقط بازرسی است و به هیچ عنوان وجه نمی‌تواند در حساب های شرکت دست برده و آنها را تدوین یا تنظیم کند.

امر بازرسی کالا و یا فرایند در قراردادهای تجاری نیز نقش مهمی را در تجارت بین‌المللی ایفا می‌کند. بر اساس تعریف ایزو آی‌ای‌سی 17020 بازرسی به مفهوم بررسی محصول، فرایند، خدمات یا تاسیسات یا طراحی آن‌ها و تعیین انطباق آن‌ها با الزامات مشخص‌شده یا الزامات عمومی بر مبنای قضاوت حرفه‌ای است.

در اینجا نیز تعیین صلاحیت بازرس از سوی مؤسسه استاندارد و به منظور حفظ حقوق عمومی صورت می‌گیرد. چون نهایتا، کالا و یا خدمت سفارش‌شده در اختیار عموم مردم قرار می‌گیرد و افزون بر رعایت حقوق سفارش‌دهنده حقوق شخص ثالث نیز باید در آن رعایت شود. ولی، بلا فاصله در این‌جا نیز تاکید می‌گردد که منظور از بازرسی این نیست که بازرس قطعات و اجزا را به لحاظ سازگاری بررسی کند و کار مهندسی انجام دهد. این کار بر عهده‌ی بازرس نیست.

همین بحث در حوزه‌ی مهندسی ساختمان وجود دارد. احداث هر ساختمانی بنا به سفارش یک کارفرمای معین صورت می‌گیرد. ولی، در عین حال، طراحی و اجرای ساختمان می‌تواند منافع همسایگان و اشخاص ثالث را به مخاطره بیندازد و یا آن‌که خریدار آتی که از جزئیات نحوه‌ی ساخت مطلع نیست بر اثر عدم رعایت مقررات ملی ساختمان متضرر گردد.

از این رو، در صنعت احداث ساختمان، ناظر در چارچوب قانون و مقررات موظف به حفظ حقوق کارفرماست ولی، بازرس باید از موضع حقوق عمومی فرایند احداث را مورد بازرسی قرار دهد. لذا، بازرسان از سوی شهرداری‌های باید انتخاب شوند و مستقل از مالک باشند. هر چند بحث به درازا کشید ولی، این چند نمونه از این جهت در این‌جا بیان شد که تفاوت‌های ظریف امر نظارت و بازرسی از حیث‌های مختلف دامنه‌ی انجام کار، فرایند کار، ذینفعان هر یک و از حیث مسؤولیت حقوقی؛ از جمله تمییز بین حقوق خصوصی و حقوق عمومی مورد توجه و تاکید قرار گیرد.

بنا به تعریف، توانایی هدایت رفتار دیگران، وادار ساختن دیگران به انجام آن‌چه می‌خواهید، داشتن سلطه بر هر چیزی با هدایت اعمال یا عملکرد چیزی یا کسی -همه و همه- ذیل معانی کنترل قرار می‌گیرد[vii]. مفهوم کنترل کیفیت در صنعت کاربرد فراوانی دارد.

مشخصا بنگاه برای این‌که بتواند در برابر تعهدی که به مشتری می‌کند پاسخگو باشد، ازآغاز فرایندهای کنترل کیفیت را در چرخه‌ی تولید خود پیش‌بینی، و واحدی را تحت عنوان واحد کنترل کیفیت در درون خود ایجاد می‌کند تا مطمئن شود تولید وی با مختصات و شرایط تعهدشده سازگاری دارد. هم چنین، مفهوم کنترل پروژه در مهندسی کاربرد فراوانی دارد.

یک بنگاه مهندسی جهت اینکه مطمئن شود که امکان تحویل کار تعهدشده را در زمان مقرر، با قیمت مشخص و با کیفیت معین دارد، نیازمند تعبیه سیستمی به‌نام کنترل پروژه در درون خود است تا از تخصیص بهینه زمان، منابع؛ اعم از پول، ماشین‌الات و نیروی انسانی، و کیفیت کار مهندسی حصول اطمینان یابد.

از قضا سیستم‌های کنترل کیفیت و کنترل پروژه موظفند پس از مشاهده‌ی انحراف فعالیّت‌ها از هدف‌ها و استانداردها، راه‌کارهای اصلاحی برای بهبود فرایندها و جبران کمبودها بدهند و در فرایند اجرا دخالت نمایند. هم‌چنان‌که ملاحظه می‌گردد، کنترل دقیقا بخشی از فرایند اجرایی و امری درونی و پیشینی است و کاملا با فعل‌های نظارت و بازرسی که امری بیرونی و پسینی هستند و باید دقیقا مستقل از اجرا باشند کاملا متفاوت است.

در عمل، به نظر می‌رسد آن‌چه شورای نگهبان در فرایند انتخابات انجام می‌دهد نه نظارت و نه بازرسی است بلکه، کنترل فرایند است و به مثابه‌ی دخالت در اجرا محسوب می‌گردد. لذا، مشمول مفهوم تعارض منافع است. طرفه آن‌که این موضوع را مرحوم آیت‌الله رضوانی در همان استفسار سال 1370 نیز خود پیش‌ببینی می‌کرده و در متن استفسار به شائبه تداخل هم‌چنان‌که ذکر آن رفت اشاره کرده‌است.

به گفته‌ی شفیعی و همکاران (1397، ص. 66) "نظارت بایدپس از وقوع چیزی اعمال شود و مقام ناظر از مداخله در اجرا و جایگزین ساختن خود به‌جای مجری بر حذر باشد". تفکیک امر نظارت از دخالت یک اصل در فرایند نظارت است و گرنه، نتیجه‌ی کار فروپاشی فرایندهای اجرا و نظارت، هر دو است.

اگر مقام ناظر پیش از وقوع عمل مورد نظارت با هدف بهبود و اصلاح کار مبادرت به توصیه و پیشنهاد کند دیگر نمی‌تواند اقدام به نظارت کند. چون بناچار باید از پیشنهاد خود دفاع کند و این یعنی پذیرش منافع متضاد که ریشه‌ی فساد است. یک نمونه‌ی اخیر در امر تفکیک امر نظارت از اجرا، تصویب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی در سال 1384 است که طی آن مقام ناظر-شورای عالی بورس اوراق بهادار و سازمان بورس از مقام مجری-شرکت بورس اوراق بهادار تهران (سهامی عام) به‌دقّت و وسواس تفکیک گردید.

تشخیص صلاحیّت: امری اجرایی و یا نظارتی است؟

انتخابات متشکل از مراحل مختلف و مشتمل بر طی یک فرایند است که نتیجه‌ی آن انتخاب افراد منتخب توسط شهروندان است. انتخابات به روز اخذ رای منحصر نمی‌شود. اجرای انتخابات از فراهم ساختن و حفظ محیط سالم سیاسی و اجتماعی برای فعالیت‌های مرتبط با انتخابات آغاز می‌گردد و با اعلام نتیجه و صدور اعتبارنامه‌های منتخبان و استقرار نهاد منتخب پایان می‌یابد.

اصل‏ شصت و دوم قانون مشعر بر این مطلب است که "مجلس‏ شوراي‏ اسلامي‏ از نمايندگان‏ ملت‏ که‏ به‏ طور مستقيم‏ وبا رأي‏ مخفي‏ انتخاب‏ مي‏ شوند تشکيل‏ مي‏‌گردد. شرايط انتخاب‏ کنندگان‏ وانتخاب‏ شوندگان‏ و کيفيت‏ انتخابات‏ را قانون‏ معين‏ خواهد کرد".

هم‌چنان‌که دایره‌المعارف بین‌المللی انتخابات بیان می‌کند: "بنیان همه‌ی جنبه‌های مدیریتی انتخابات، قانون انتخابات است که به‌طور دقیق قواعد پایه‌ای انتخابات را بیان می‌کند. وجود چنین قانونی تضمین می‌کند که همه‌ی بازیگران سیاسی بتوانند انتظار مشترکی در مورد نحوه‌ی برگزاری انتخابات داشته باشند.

هم‌چنین قانون انتخابات اقدامات مدیریت انتخابات را تعیین و به آن مشروعیت می‌بخشد. عدم پیش‌بینی و رسیدگی قبلی به جنبه‌های حساس فرایند انتخابات می‌تواتند به‌طور جدی انتخابات را به مخاطره افکند" (ریچارد رُز، ترجمه محمد تقی دلفروز، 1390، ص. 623).

هر چند از مشروطه به این سو ایران دارای قانون انتخابات بوده ولی، اولین انتخابات در دوره‌ی جمهوری اسلامی مستند به قانون انتخابات مجلس شورای ملّی مصوب مورخ ۱۰/۱۱/۱۳۵۸ شورای انقلاب و در ۲۴ اسفندماه همان سال انجام شد.

بعدها این قانون چند بار در دوره‌ی اول مجلس شورای اسلامی اصلاح شد تا آن‌که در ۲۹/۱۲/۱۳۶۲ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی مشتمل بر ۸۹ ماده و ۵۱ تبصره از تصویب نمایندگان مجلس اول گذشت. یکبار دیگر، کل قانون انتخابات توسط مجلس در ۷/۹/۱۳۷۸ مورد بازنگری قرار گرفت و قانون جدید در ۹۴ ماده و ۷۵ تبصره به تصویب رسید. هرچند این قانون در این ۲۰ سال مورد اصلاحات متعددی قرار گرفته، لیکن هم‌چنان شیرازه‌ی اصلی قانون انتخابات همان قانون مصوب سال ۱۳۷۸ می‌باشد.

مهم‌ترین اصلاحی که از منظر نظارت بر انتخابات در قانون انتخابات انجام شد باز می‌گردد به اصلاح ماده‌۳ قانون مصوب سال ۱۳۶۲ در سال ۱۳۷۴ که طی آن، مفاد تفسیر شورای نگهبان از اصل نودونه قانون اساسی عینا به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و حق ورود این شورا به امر تایید صلاحیت داوطلبان برایش تثبیت و عینا در قانون بعدی و اصلاحاتِ آن حفظ شد.

به همین سیاق، قانون نظارت شورای نگهبان بر انتخابات مجلس شورای اسلامی طی یک ماده واحده در ۲۶/۱/۱۳۶۰ ازتصویب نمایندگان گذشت. ولی، در ۹/۵/۱۳۶۵ مجلس دوم قانون نظارت شورای نگهبان را بر انتخابات مجلس شورای اسلامی را در ۱۶ماده و پنج تبصره به تصویب رساند. بر این قانون نیز در دوره‌های بعدی اصلاحیه‌های متعددی وضع شد، لیکن تفسیر شورای نگهبان از اصل نودونه به قوّت خود باقی ماند.

قانون انتخابات ایران قانونی تفصیلی است و جزئیات مراحل انتخابات را از مرحله صدور دستور شروع انتخابات، کیفیت انتخابات، تشکیل هیات‌های اجرایی، ثبت نام داوطلبان، رسیدگی به صلاحیت‌ها، رسیدگی به شکایات و سایر مراحل را شامل می‌شود.

مجادله‌آمیز‌ترین بخش قانون، به موضوع نحوه‌ی بررسی صلاحیّت داوطلبان می‌گردد که بیش از 28 سال است که در صحنه‌ی سیاسی ایران تعارض‌های فراوانی را موجب شده و گذشت زمان نه تنها آن را حل نکرده که موجب تشدید آن نیز گشته‌است. اصلی‌ترین پرسش این است که آیا تشخیص صلاحیت امری اجرایی و یا نظارتی است؟ از منظر عرف انتخابات در سایر کشورها، اساسا معیار صلاحیّت‌ها عمدتا کمی و قابل اندازه‌گیری است و کمتر بستگی به نظر شخصی هیات و یا گروهی خاص و یا مشاهده‌گران انتخابات دارد.

بازیگر اصلی در این ارتباط احزاب و گروه‌های سیاسی می‌باشند و تطبیق امور نیز جزءی از ماموریت مدیریت اجرایی انتخابات می‌باشد. هم‌چنان‌که در قانون انتخابات ایران مصوب شورای انقلاب و هم‌چنین قانون مصوب سال 1362 مجلس اول بود.

اساسا، تشخیص ابتدایی امری اجرایی است و تطبیق با مقررات امری نظارتی و یا بازرسانه است. به عنوان مثال، بر اساس ماده 53 قانون محاسبات عمومی: اختیار و مسوولیت تشخیص و انجام تعهد و تسجیل وحواله به عهده وزیر یا رئیس مؤسسه و مسوولیت تأمین اعتبار و تطبیق پرداخت با قوانین و مقررات به عهده ذیحساب می‌باشد.

ذیحساب مأموري است که به موجب ماده 31 قانون محاسبات با حکم وزارت امور اقتصادي و دارایی از بین مستخدمین رسمی واجد صلاحیت به منظور اعمال نظارت و تأمین هماهنگی لازم در اجراي مقررات مالی و محاسباتی در وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شرکت‌هاي دولتی و دستگاه‌هاي اجرایی محلی ومؤسسات و نهادهاي عمومی غیر دولتی به این سمت منصوب می‌شود. لازم به ذکر است که ذیحساب حق توقف دستور وزیر را ندارد. او فقط می‌تواند اظهار نظر کند.

خوب به یاد دارم که در جریان انتخابات مجلس دوم احدی از فقیهان شورای نگهبان به من گفت: عباس آقا، تلاش کن فلانی در هیات اجرایی ردِّ صلاحیّت شود. مسؤولیّت قانونی و شرعی آن بر عهده‌ی من. که من البته از آن سر باز زدم. با توجه به اینکه هر دو بزرگوار فوت کرده‌اند از ذکر نام آنان معذرم. ولی قصدم بیان این نکته است که در آن زمان که انتخابات بر اساس قانون مصوب سال 1362 انجام می‌شد، حق بررسی و تایید صلاحیّت در اختیار هیات اجرایی بود و هیات نظارت شورای نگهبان تنها حقِّ رسیدگی به شکایات را داشت.

پرسش دوم این است که آیا مطابق قانون اساسی، شورای نگهبان می‌تواند مستقیما ورود به تشخیص صلاحیت داوطلبان کند؟ به گفته‌ی علی احمدی (1389، ص.237): "نظارت مذکور در اصل نودونه شامل تعیین صلاحیت‌ها نمی‌شده‌است لذا، در اصل 110 قانون اساسی در مورد مرجع تعیین صلاحیّت داوطلبان ریاست جمهوری تصریح نموده‌است".

در امر انتخابات مجلس شورای اسلامی اصل 62 قانون اساسی حاکم است. بر اساس این اصل، تعیین شرایط انتخاب‌کنندگان و انتخاب شوندگان و کیفیت انتخابات بر عهده‌ی مجلس شورای اسلامی است. یکی از مصداق‌های کیفیت انتخابات نوع نظارت و چگونگی انجام آن است.

مجلس شورای اسلامی در اصلاحیه سال 1374 قانون انتخابات عینا متن تفسیر شورای نگهبان را وارد قانون ساخته و فراتر حق ورود مستقیم شورا به امر اتخاذ تصمیم در باره‌ی صلاحیت داوطلبان را منظور داشته‌است.

حال پرسش تبعی این است که آیا این اقدام مجلس جهت تایید تفسیر شورای نگهبان بوده و یا بر اساس اختیار منظور در اصل 62 قانون اساسی برای او بوده‌است؟ اگر گفته شود، که در جهت تایید بوده، که مجلس در مقام تایید تفسیر آرای شورای نگهبان نمی‌باشد. و اگر گفته شود این قانون منبعث از اصل 62 قانون اساسی بوده، حق تغییر آن نیز در اختیار مجلس شورای اسلامی است. ولی، شورای نگهبان از پذیرش این‌که نظارتش در چارچوب قانون صورت گیرد احتراز دارد.

از همین رو در سال 1386 با اصلاحیه‌ای که مجلس هفتم در مورد ماده سه انتخابات منظور کرد و مقرر داشت که نظارت شورای نگهبان بر هر انتخابات در چارچوب قانون همان انتخابات انجام گیرد مخالفت نمود و آن را مغایر اصل نودونه قانون اساسی اعلام کرد. آیا بدین ترتیب شورای نگهبان با تفسیر خود اصل 62 قانون اساسی را در رابطه با کیفیت نظارت که بخشی از کیفیت انتخابات است تعطیل نکرده و مجلس را از قانون‌گذاری در این باره منع ننموده‌است[viii]؟ و آیا اگر شورای نگهبان در مقام تعارض منافع نبود، مغایرت آن را با قانون اساسی اعلام می‌کرد؟

پرسش سوم: هرچند هنوز ایران هنوز هم فاقد قانون مدیریت تعارض منافع است ولی، با توجه به این‌که منع پذیرش منافع متعارض و رعایت منافع عمومی از اصول حقوق عمومی است، آیا شورای نگهبان پیش از تفسیر نمی‌بایست وجود منافع متعارض در موضوع تفسیر را دستِ‌کم به مقام معظم رهبری، رییس جمهور به‌عنوان مجری قانون اساسی و مجلس شورای اسلامی به عنوان نهاد قانون‌گذاری مستند به اصل 62 قانون اساسی اطلاع می‌داد؟ و آیا اگر شورای نگهبان در آن دوره این کار را انجام نداد، شورای نگهبان در دوره‌های بعد از جمله دوره‌ی موجود نمی‌بایست این کار را انجام دهد؟

پرسش چهارم این است که آیا نحوه‌ی اقدام شورای نگهبان با سیاست‌های کلّی انتخابات ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری در 24/7/1395 انطباق دارد؟ متن ماده 11 این سیاست‌های بدین شرح است: "نظارت شورای نگهبان بر فرایندها، ابعاد و مراحل انتخابات ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و مجلس خبرگان رهبری از جمله تأیید نهایی صلاحیت داوطلبان، رسیدگی به شکایات و تأیید یا ابطال انتخابات به منظور تأمین سلامت انتخابات، جلب مشارکت حداکثری و تأمین حقوق داوطلبان و رأی‌دهندگان...". این متن نظارت شورای نگهبان بر تمام فرایندها، ابعاد و مراحل انتخابات از جمله مرحله‌ی تایید نهایی صلاحیّت داوطلبان را مقرر داشته‌است.

مشخصا هم‌چنان‌که از سیاق متن مستفاد است، امر بررسی صلاحیّت و امر نظارت بر فرایند بررسی صلاحیّت تفکیک شده و مداخله‌ی شورای نگهبان در بررسی و تایید صلاحیّت، مفهوم نظارت را مخدوش می‌کند و مغایر با سیاست‌های ابلاغی است. به هیچ‌وجه این متن مجوزی به ورود ابتدایی و مستقیم شورای نگهبان به تشخیص صلاحیّت داوطلبان صادر نکرده‌است.

طرفه این‌که کمیسیون نظارت مجمع تشخیص مصلحت که در موضوع لایحه‌های FATFبا مقدمات بعیده آن را به سیاست‌های ابلاغی وصل می‌کرد، این‌جا از این انحراف آشکار و مستقیم چشم‌پوشی می‌کند.

پرسش پنجم دامنه‌ی رعایت قانون و مقررات انتخابات در امر انتخابات از سوی شورای نگهبان است. گروهی از داوطلبان به استاد بندهای 1 و 2 ماده 28 مبنی عدم احراز التزام عملی به اسلام، قانون اساسی و ولایت فقیه ردِّ صلاحیّت شده‌اند.

تبصره ۴ ماده 27 آیین‌نامه اجرایی قانون انتخابات (اصلاحی ۳/ ۱۰/ ۱۳۸۲)، مناط ابراز و‌فاداری به قانون ‌اساسی و اصل مترقی و‌لایت مطلقۀ فقیه، اظهار، اعلام یا هر طریق دیگری است كه به‌صورت مستند توسط داوطلب اظهار شده باشد. در مورد التزام به اسلام که به طریق اولی اظهار فرد حجّت است.

قانون‌گذار در ماده‌ی 30 کسانی که از حقِّ داوطلبی نمایندگی مجلس محرومند را مشخص کرده‌است. آقای رییس مجلس در جلسه 29/10/1398 مجلس از نحوه ردِّ صلاحیت همکاران خود با نسبت مسائل فساد اقتصادی به ایشان از شورای نگهبان گله کرده بود. ایشان در مقام گله نیستند.

ایشان باید از شورای نگهبان بخواهند که مشخص کند به استناد کدام ماده‌ی قانون انتخابات و آیین‌نامه‌ی آن چنین تصمیمی از سوی هیات نظارت اتخاذ شده‌است؟

به هر روی، به نظر می‌رسد که مفهوم نظارت شورای نگهبان به دلیل تداخل با امر اجرا در وضعیت پُرمناقشه‌ای قرار گرفته‌است. رییس جمهور به‌عنوان مجری قانون اساسی و متعهد به حقوق ملّت باید راهی برای استیفای حقوق ملّت در امر انتخابات بیابد.

[i] جعفر شفیعی سردشت و همکاران (1397)، کژتابی مفهومی نظارت در نظام حقوقی ایران، فصلنامه حقوق اداری، صص 62-88؛ احمد مؤمنی راد و مهدی نورایی (1395)، مفهوم نظارت در اصل 99 قانون اساسی، دوفصلنامه حقوقی عمومی عدالت، صص102-126؛ علی احمدی (1389)، انتخابات در ایران، بنیاد حقوقی میزان، تهران.

[ii] علی احمدی (1389)، انتخابات در ایران، بنیاد حقوقی میزان، تهران.

[iii] نگاه کنید به: جعفر شفیعی سردشت و همکاران (1397)، کژتابی مفهومی نظارت در نظام حقوقی ایران، فصلنامه حقوق اداری، صص 62-88.

[iv] منابع متعددی در ارتباط با election observation و حتی دستورالعمل‌های تفصیلی ناظر بر گام‌به‌گام فرایندهای مشاهده‌ی انتخابات وجود دارد، ازجمله، نگاه کنید به مدخل نظارت بر انتخابات در ریچارد رُز، ترجمه محمد تقی دلفروز (1390)، دایره المعارف انتخابات، نشر میزان، تهران.

[v] گرجی ازندریانی، علی اکبر (1392)، نظارت بر اجرای قانون اساسی: عدالت فردی یا نهادی؟ نظارت انحصاری یا شبکه‌ای؟، مجموعه‌ی مقالات اولین همایش قوه‌ی مجریه در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: انتشارات معاونت تدوین ، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات.

[vi] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، تهران.

[vii] http://www.merriam-webster.com/dictionary/control

[viii] برای بحث مستوفی در این باره نگاه کنید به علی احمدی (1389)، انتخابات در ایران.

این یادداشت در مجله صدا در تاریخ 12/11/1398 انتشار یافته‌است..

__________________

بیشتر بخوانید: